It-virksomheden Google har fået ørerne i konkurrence-retsmaskinen ved at begunstige egne tjenester på bekostning af konkurrenternes.
Derved kommer firmaet i selskab med Microsoft og Intel, der tidligere har indkasseret bøder i milliardklassen for samme forbrydelser.
EU-Kommissionen ligger dog op til en blød landing og et forlig.
Efter at have udstedt milliardbøder til andre it-irksomheder, såsom Microsoft og Intel, samt advarsler til virksomhederne bag tjenester og produkter som itunes og e-bøger, er turen nu kommet til Google og dennes (mis)brug af søgemaskinen www.google.com.
Ifølge klagerne, til at monopolise andre internet-tjenester.
Der består en indre sammenhæng mellem sagerne. Ikke kun i forhold til genbrug af de juridiske standarder, men også i kredsen af involverede, der således skiftes til at være henholdsvis klager og indklagede.
Bag klagen over Google står blandt andre Microsoft, der tidligere har oplevet Google, som en af bagmændene bag sine egne konkurrencesager.
Selvom det i princippet er irrelevant for den juridiske bedømmelse er der således et element af payback over sagen, hvilket dog ikke bør skygge for, at anklagerne er reelle.
Sagerne mod Google adskiller sig alligevel fra tidligere sager på afgørende punkter, for eksempelvis ved at være langt mere åben end tidligere konkurrencesager.
Endvidere har man tidligt signaleret ønske om et forlig i sagen.
Begge dele er stærkt medvirkende til en fælles interesse i et forlig. Både hos Google og EU-Kommissionen.
25. april 2013 offentligjordes udkast til tilsagn rettet mod at forlig sagen, og såfremt EU-Kommissionen ikke modtager væsentlige indsigelser senest 26. maj i år lukkes sagen på baggrund heraf.
Forliget vil så kunne sætte standarder for lukning af de efterfølgende sager, herunder den nye sag omkring Google Android, samt de mange lokale konkurrencesager, som verserer rundt omkring i verdenen.
Kommissionens sag er opbygget omkring fire klagepunkter
EU sagen, som nu søges lukket, startede tilbage i starten af 2010 med tre adskilte klager over it-virksomheden Google.
Udover Microsoft stod et engelsk prissammenligningsselskab, Foundem samt en fransk juridisk tjeneste, ejustice.fr bag.
Mens det første drev en internetsøgemaskine i direkte konkurrence med Google drev de to andre forskellige former for specialiseret søgemaskiner.
Siden har endnu flere virksomheder sluttet op omkring EU-klagen, således at der aktuelt er cirka 20.
I november 2010 bekræftede Kommissionen, at have åbnet en formel undersøgelse af Google for overtrædelse af artikel 102 i EU-traktaten, dvs. forbuddet mod at misbruge dominerende markedspositioner.
Det er den samme bestemmelse som Microsoft og Intel har stiftet "bekendtskab" med.
Her er de fire store problemer med Google
Nærmere bestemt mente EU-Kommissionen at kunne se fire potentielle problemer - omfattende at Google:
1. Giver præference til egne relateret tjenester, når slutbrugerne indtaster et søgeord, for eksempel shopping, hotel eller restauration.
I modsætning til betalte reklamer, som fremhæves, kan slutbrugerne ikke se at Google har en økonomisk interesse i, at trafikken ledes hen til disse tjenester, hvilket er misvisende og konkurrenceforvridende.
2. Anvender materiale fremstillet af tredjemand i egne relateret tjenester, for eksempel brugeranmeldelser, uden accept fra disse.
Konkurrenter, som har gjort indsigelser heroverfor er blevet truet med helt at blive udelukket fra søgemaskinen, således at deres tjenester ikke optræder i google-søgninger.
3. Indgår eksklusivaftaler med onlineudgivere, således at disse på deres domainsider alene må vise bannerreklamer, der administreres af Google.
4. Gør der vanskeligt, at bruge konkurrerende produkter parallelt med AdWord, hvorved virksomheder bindes til Google' internetsøgemaskine, såfremt de ønsker at bestemte ord skal skabe hits ved søgninger.
Ny klage
Derudover modtog EU-Kommissionen i 2013 en ny klage over Google.
Denne gang om adfærden i forhold til Google Android, mens de amerikanske konkurrencemyndigheder har kørt deres egen undersøgelse, der dog allerede er lukket.
Endelig verser der en række lokale konkurrencesager i for eksempel Spanien, Italien og Frankrig samt mere eksotiske steder, som Argentina, Japan, Indien og Syd Korea, der i forskellig grad kører over nogle af de samme temaer.
En ting er at klage, noget andet at få ret
En ting er at indlevere en klage, noget andet er få åbnet en egentlig sag samt ikke mindst føre den til igennem til dom.
Det første er nemt. Det sidste ganske vanskeligt.
Og processen herimellem i høj grad et spørgsmål om dybden på ens pengepung.
Selvom EU-Kommissionen i 2010 har åbnet en formel sag er det absolut ikke det samme, som at konkludere at Google har begået noget ulovligt.
Men har Google nu også gjort noget forkert?
Set fra en juridisk synsvinkel er det langt fra evident, at Google har overtrådt konkurrencereglerne.
De amerikanske konkurrencemyndigheder valgte for eksempel at lukke en parallel klagesag, hvilket dog delvis var motiveret af, at de ikke anså Google for dominerende.
I modsætning hertil har EU-Kommissionen både indikeret, at Google har en meget stærk markedsposition og udvist en problematisk adfærd.
Problemet er at gå fra løse begreber og fornemmelser til konkrete juridiske standarder, nærmere specifikt, at Google har en dominerende markedsposition og iværksat et misbrug heraf.
En forudsætning for at komme videre i den retlige bedømmelse.
EU-Kommissionens har identificeret to markeder, men er herefter gået i stå
I marts 2013 udsendte EU-Kommissionen dog sin foreløbige vurdering, der identificerede to overordnede markeder, omfattende internet søgninger og online søgereklamer.
Det første opdeles endvidere i to undersegmenter omfattende generelle søgninger på internettet, omtalt som horisontale søgninger, samt specialiseret søgninger, kaldet vertikale søgninger.
Det første er søgninger efter generelle begreber på internettet og sker via Google' søgemaskine, www.google.com samt i konkurrence med for eksempel Microsofts tjeneste www.bing.com.
Det andet er søgninger efter specielle emner, eventuelt geografisk afgrænset, via en specialiseret søgetjeneste.
Kendte eksempler herpå er www.expedia.com og www.amazon.com, som er aktive indenfor henholdsvis rejser og bøger, og delvis i konkurrence med Google egne vertikale søgetjenester.
Det første klagepunkt omfatter netop en usaglig begunstigelse heraf ved horisontale søgninger, mens det andet vel nærmest har karakter af tyveri, rettet mod at gøre de vertikale søgetjenester mere attraktive.
Udover at identificere to overordnede markeder med undersegmenter konkluderede EU-Kommissionen, at Google indtager et næsten-monopol indenfor horisontale internetsøgninger med en markedsandel på over 90 procent.
Virksomheden kan derfor klart anses som dominerende.
Læren fra Microsoft-sagen
Herefter følger det fra konkurrencesagen mod Microsoft, at begunstigelser af egne selskaber og interesser på sekundære markeder var og er ulovlig.
I Microsoft-sagen havde Microsoft via en præinstallation af mediaafspilleren Media Player i Windows sikret denne en klar konkurrencefordel på et nyt marked.
På sigt kunne det så anvendes til at sælge rettigheder til content providers, for eksempel filmproducenter, og derved monopolisere nye markeder.
Det er vanskeligt at overføre principperne fra Microsoft-sagen.
Kan ikke klart adskilles
Problemet med at anvende Media Player-principperne i forhold til Google er at horisontale og vertikale internetsøgninger ikke klart kan adskilles.
Det gælder også selvom det er forholdsvis klart, at for eksempel Amazon udbyder en anden funktionalitet end det som Google' kan tilbyde uanset platform.
Ulovlig begunstigelse, efter konkurrencereglerne, giver normalt kun mening såfremt der klart og tydeligt, kan identificeres to produkter eller tjenester, der sammenkobles.
Alternativt at Google' (horisontale) søgemaskine identificeres, som afgørende for markedsadgangen, og Google' position i markedet sidestilles med en form for gatekeeper.
Derudover består Google's synder i at opliste egne vertikale søgemaskiner førend konkurrerende.
En søgning på for eksempel "books" i www.google.com vil liste Google' egen bogsalg www.books.google.com førend konkurrenten www.amazon.com.
At Google' egen vertikale søgemaskine opnår en fordel er primært en konsekvens af, at de fleste forbrugere vælger det først hit, som tilbydes.
I hvert fald når varemærket er mindre stærkt end Amazon.
Derudover følger det implicit af den traditionelle visuelle opbygning af internetsøgemaskiner at en eller anden må indtage første pladsen ved en oplistning.
At Google vælger at lade det være egne fremstår vel ganske naturligt. Selv for konkurrencerets jurister.
Endnu mere kompliceret er det i forhold til online-søgereklamer
Problemet med online-søgereklamer
Mens det synes at have været forholdsvis nemt for EU-Kommissionen, at identificere en dominerende markedsposition i forhold til internetsøgning, volder det vanskeligheder i forhold til online søgereklamer.
Dette er formentlig en refleksion af klagernes interesser, og derved omfanget af argumenter og oplysninger, disse har bistået EU-Kommissionen med.
Markedet beskrives således overordnet som search advertising, men må formentlig opdeles i, hvad der på danske kunne kaldes for online reklamer og sponsorerede links.
Google har nemlig opbygget en forretningsmodel, hvor virksomheder dels betaler for at blive fremhævet ved internetsøgninger (sponsorerede links) og dels modtager betaling for at vise bannerreklame (online reklamer).
De sidste formidles via onlineudgivere, det vil sige virksomheder, der udgiver indhold på internettet, for eksempel Computerworld og domainsiden www.cw.dk.
Virksomheder, der ønsker bannerreklamer på deres domaindresse, kan via programmet AdSence lade Google administrere disse mod et mindre beløb, hver gang en læser klikker på bannerreklamen.
Tilsvarende kan virksomheder via programmet AdWord, ligeledes udgivet af Google, vælge bestemte ord, som kendetegner virksomheden, og som skal genere et hit ved en internetsøgning.
Det tredje og fjerde klagepunkt er opbygget omkring forskellige former for eksklusivtiltag, der gør der vanskeligt at fravælge Google og produkterne AdWord og AdSence.
Det er fastslået i flere konkurrencesager, at dominerende virksomheder ikke må indgå eksklusivaftaler, samt at det er irrelevant hvor eksklusiveffekten opnås.
I 2009 indkasseret Intel således en bøde på 1,06 milliarder euro for at have bundet it-forhandlerne via rabatter og "kraftige anbefalinger".
I lyset heraf burde det være forholdsvis nemt at fordømme Google' forsøg på at binde kunderne til sig.
Problemet er, at praksis også kræver, at EU-Kommissionen forholdsvis præcist angiver, hvor stor en markedsandel virksomheden har, og herefter at adfærden faktisk er egnet til at kvæle konkurrencen.
Ingen af delene er ukompliceret ligesom snitfladen mellem de omtalte produkter online reklamer og sponsorerede links kan fremstå som uklar.
Selvom EU-Kommissionen identificerer et samlet marked, omtalt som search advertising samt fremhæver Google som havende en stærk markedsposition heri, er det ikke nok.
Online reklamer og sponsorerede links, er umiddelbart adskilte produkter og en opdeling herpå derfor nødvendig inden sagen kan fortsætte.
Herefter vil det være nødvendigt at indhente oplysninger om omfanget af aktører og deres respektive omsætning. Eventuelt segmenteret geografisk.
Både pan-europæisk, på lande, regioner og måske helt ned til kommuner og bydele såfremt nogle af reklamerne er lokale. En noget omfattende proces.
EU-Kommissionen signalerede tidligt interesse i et forlig
I lyset af "udfordringerne" med at følge sagen til dørs lod EU-Kommissionen allerede i maj 2012 forstå, at man var interesseret i et forlig.
Et forlig, der nærmere bestod i at Google afgav tilsagn rettet mod at lukke konkurrenceproblemer, uden at det i øvrigt blev endeligt fastslået om konkurrencereglerne var overtrådt. Det sidste rummede implicit en gulerod til Google.
Microsoft anvendte samme fremgangmåde i 2009 til at lukke en potentiel sag omkring internetbrowseren Explorer, der blev indbygget i Windows på samme ulovlige måde som Media Player. Et tilsagn, som dog efterfølgende blev overtrådt og udløste en bøde på 860 millioner euro.
Googles reaktion: Otte detaljerede ting, som selskabet vil gøre
Google har valgt at reagere positivt på invitationen og fremsendte i januar 2013 et 61 sider langt forslag til otte detaljerede tilsagn.
Disse kan sammenfattes til, at Google i de næste fem år og tre måneder vil:
1. Markere links til egne vertikale søgetjenester efter samme principper som sponsorerede links, således at slutbrugerne kan se at Google har haft en kommerciel interesse i at fremhæve netop disse.
2. Ved fremhævelse af egne vertikale søgetjenester vil der tillige ske fremhævelse af tre konkurrerende tjenester, der kan betegnes som et alternativ hertil.
3. Der åbnes for opt-out fra Google' vertikale søgetjenester, dvs. at virksomheder kan nægte at stille indhold til rådighed, uden at det medføre udelukkelse fra Google' horisontale søgetjeneste.
Endvidere vil Google acceptere, at disse frit kan vælge hvad Google må vise, herunder vælge noget fra og andet til.
4. Udstyre nyhedsformidlere med detaljeret adgang til at styre hvilke nyheder, som kan publiceres på Google' specialiseret nyhedstjenester.
5. Indstille brugen af eksklusive elementer i forhold til search advertising således, at bruger af AdWord og AdSence frit kan indgå aftaler med konkurrenter til Google.
6. Udpege en uafhængig tredjemand, en såkaldt Monitoring Trustee, til at overvåge overholdelsen af ovenstående forpligtelser.
I den efterfølgende tid har EU-Kommissionens internt bedømt tilsagnene og disses evne til at adressere de fire konkurrenceproblemer.
Da det er EU-Kommissionens opfattelse, at det er tilfældet, er en ekstern markedshøring igangsat.
Formentlig vil det sidste kaste en del indsigelser af sig, da tilsagnene ikke umiddelbart synes at gøre op med begunstigelsen af egne vertikale søgetjenester.
Omvendt er EU-Kommissionens sag mod Google heller ikke overbevisende, som gennemgået ovenfor, og tilsagnene bør ses i lyset heraf.
Læsere af Computer World, som måtte have holdninger til de fremsatte tilsagn, kan kontakte EU-Kommissionen på COMP-GOOGLE-CASES@ec.europa.eu med reference til sag AT.39740 - Google senest 26. maj 2013.
Tilsagnene i sin helhed kan hentes her og jobbet som Trustee søges via Google.
