Læs også:
It-kæmpe klager over stærkt udskældt ESDH-udbud
Omstridt it-klub bevæger sig på kanten af loven
ESDH-klub meldt til Konkurrencemyndigheder
It-kæmpen Fujitsu har valgt at trække sin klage over et udbud hos brugerklubben SBSYS tilbage.
Det sker såmænd ikke forbi, at Fujitsu ikke regner med at ville kunne vinde klagesagen, men fordi virksomheden næppe vil kunne fravriste det århusianske firmaet Ditmer A/S den underskrevne kontrakt.
Det oplyser markedsdirektør Christian Torp fra Fujitsu til Computerworld.
"Vi konstaterede, at klagen ikke havde opsættende virkning, og der blev indgået kontrakt med Ditmer. Og selvom vi fortsat havde en god sag, så ville vi nok ikke kunne vinde så stort, at kontrakten med Ditmer ligefrem ville skulle opsiges," siger Christian Torp.
Han forklarer, at Fujitsu ikke er interesseret i at bruge en masse penge og energi på, at en offentlig klub måtte få en næse og kritik.
Offentlig klub vil være konkurrent
Den debat vil han så hellere løfte i andet regi.
For han mener fortsat, at det er dybt kritisabelt, at klubben på den måde laver udbud, som er strikket specielt sammen.
Fujitsu har blandt andet kritiseret, at selvom selskabet var meget billigere end Ditmer, blev man fravalgt.
Klubben har også fået kritik af Dansk Industri, ligesom leverandøren Traen har været på banen med kritik af konstruktionen.
Christian Torps kritik går også på, at man vælger at lave en klub, hvor man tilsyneladende er så målsat på at gøre tingene på én facon - nemlig at klubben skal være konkurrent til private selskaber - at man blot hyrer advokater ind en masse, for at sikre, at man skal skabe den ønskede konstellation.
Historikken viser i øvrigt, at klubben tidligere har måtte hive sine advokater på banen.
Tidligere i clinch med advokater
Allerede medio 2011 måtte et medlem af brugerklubben Sbsys således forholde sig til juridiske beskyldninger om urent trav.
Det skete i forbindelse med, at Herning Kommune ville overgå til løsningen og skulle med i klubben.
Det viser dokumenter fra kommunen.
Investeringen skete uden om udbud, selvom den ifølge kommunen løb op i cirka 800.000 kroner alene til brugerklubben.
Andre udgifter på 2,4 millioner kroner til blandt andet servere, har været i udbud via "SKI-aftaler og tilsvarende", oplyser kommunen.
Tilbage står dog, at det af sagen fremgår, at et advokat-firma advarer om, at fremgangsmåden strider mod udbudsreglerne.
Således sender esdh-leverandøren Traen en mail i maj 2011, hvor det fremgår, at selskabets advokater i form af Bruun & Hjejle, har vurderet sagen.
Heri fremgår det, ifølge Traen, at Herning Kommune er forpligtet til at foretage et formelt udbud.
I stedet - fluks da Herning Kommune modtager advarslen fra Traen - sender en medarbejder i it-afdelingen en mail til Sbsys-brugerklubbens formand, Helle Berg.
Hun kontakter brugerklubbens advokatfirma, der forholder sig til beskyldningerne.
Og ifølge en mail fra formanden for brugerklubben til Herning kommune, får advarslen fra Traens advokat ikke hverken klubben eller Herning Kommune til at ændre beslutning.
For klubbens egen advokat fastholder sin vurdering.
Lukket it-klub
Du kan læse mere om hele mail-forløbet og de juridiske argumenter herunder.
For at gøre det hele endnu mere kompliceret, så har en forvaltningsekspert også kaldt klubbens lukkethed for at være i en juridisk "gråzone".
Klubben gemmer nemlig alle sine interne økonomiske forhold, mødereferater og eksempelvis udgifter til advokater væk fra offentligheden.
Dette juridiske spørgsmål er Folketingets Ombudsmand blevet bedt om at kigge på.
Brugerklub: Intet at komme efter
Hos brugerklubben bekymrer man sig til syndeladende ikke over, at kritikken hagler ned over klubben.
Heller ikke over, at et advokat-firma som Bruun & Hjejle advarer imod de juridiske dispensationer.
I hvert fald fejer formand Helle Berg fra brugerklubben al kritik til side.
Hun peger på, at både LETT Advokater og advokat-firmaet BvDH har forholdt sig til sagen, samt herunder specifikt til den udtalelse, som Traen har fået fra Bruun & Hjejle.
I forhold til den kommenteres: "...læst det fremsendte notat fra Bruun & Hjejle og kan konstatere, at der ikke heri fremføres forhold eller argumenter, der giver mig anledning til at revidere den opfattelse af udbudsforpligtelserne i forbindelse med Brugerklubben SBSYS.."
Derfor udtaler hun i en skriftlig kommentar:
"Jeg kan således kun igen henvise til, at vi naturligvis har haft specialiseret juridisk bistand ind over alle dele af processen, og at alle dele der fra er i orden," lyder det fra Helle Berg.
Ganske ligesom det har været tilfældet med de forhold, som Konkurrence & Forbrugerstyrelsen samt Klagenævn for Udbud har forholdt sig til, hvori sidstnævnte i forhold til den verserende klage, konkluderer i foreløbig kendelse, at den er udsigtsløs, fortsætter hun.
"Når vi således konsekvent har både juristers og diverse instansers medhold i, hvad vi gør, kan vi naturligvis ikke se anledning til at gøre andet end at fortsætte med vores arbejde for, at de offentlige midler bruges på en måde, så de kommer borgerne til størst mulig gavn," fortæller hun.
Hun henviser også til den juridiske rådgivning i forbindelse med Fujitsus beslutning om at trække klagen tilbage.
"Vi har i hele forløbet haft stærk juridisk assistance til at rådgive os. Og vi har derfor på intet tidspunkt været i tvivl om, at vi har ageret helt efter de gældende regler. Nu glæder vi os så til at hellige os det vigtigste i den her sag. Nemlig at fortsætte udviklingen og driften af et system, der både kommer skatteborgerne og de offentligt ansatte til gode," udtaler hun i en meddelelse.
Herning: Sådan gjorde vi
Hos Herning Kommune oplyser man, at udbudsforpligtelsen er "afløftet med det netop gennemførte udbud, som Klagenævnet efter Fujitsus klage har vurderet var i orden".
Kan man ifølge Herning Kommune lovliggøre indkøb med tilbagevirkende kraft - altså første købe uden om udbud og så bagefter lave et udbud?
"Der var ganske vist enkelte leverandører, der satte spørgsmålstegn ved det det lovlige mens andre mente, at det var en gråzone," udtaler Henning Olsen fra Herning Kommune.
Med det svar kommunen fik fra Brugerklubben og dennes advokat følte kommunen, at den vi havde "en solid basis".
"Og når så Brugerklubben oven i købet valgte at gå i udbud med udviklingsopgaven, hvilket vi satte pris på, var der ingen, der længere var i tvivl om det juridisk holdbare i fundamentet," forklarer han videre.
Advarslen fra advokat-firma
Mail fra Traen til Herning Kommune
Fra: Anne Mette B. Frederiksen
Dato: 24-05-2011 17:59:38
Til: Henning Olsen
Kopier til: Simon Svarrer
Emne: Vedr. ESDH udbud
---------------------------------------------------------
Hej Henning
Jeg så i et nyhedsbrev vedr. kommende udbud for nylig en oversigt over alle Hernings planlagte udbud.
I den forbindelse kom jeg i tanke om vores samtale vedr. Jeres valg/indstilling til Jeres direktion og dermed fortolkning ift. nødvendigheden af et formelt ESDH udbud.
Det kommer næppe som nogen overraskelse af vi fra Traens side med forundring har betragtet den fortolkning af udbudsreglerne som Ditmer/ SB SYS brugerklubben har bedrevet.
I den sammenhæng har vi taget kontakt til vores egen advokat mhp. at få en vurdering.
Denne vurdering vedhæfter jeg til din orientering.
Hvis du har yderligere spørgsmål eller kommentarer hører jeg gerne fra dig.
Med venlig hilsen
Anne Mette Bragh Frederiksen
Traen A/S
Klubbens advokat skal være "beredt"
Næste formiddag sender Herning Kommune en mail til brugerklubbens formand
Fra: Henning Olsen
Sendt: 25. maj 2011 11:01
Til: Helle Berg
Emne: Vs: Vedr. ESDH udbud
Kære Helle
Jeg har modtaget dette fra Traen, og i den efterfølgende telefonsamtale kan jeg forstå, at de planlægger en "kampagne".
Kunne du ikke lige ringe ved lejlighed? Jeg vil gerne høre din holdning til sagen.
Mvh
Henning
____________________
Henning Olsen
Koncern-it
Herning Kommune
En time senere svarer brugerklubbens formand på mailen fra Herning Kommune
Fra: Helle Berg
Dato: 25-05-2011 12:01:22
Til: Henning Olsen
Emne: SV: Vedr. ESDH udbud
---------------------------------------------------------
Kære Henning
Tønder Kommune havde Advokatfirmaet LETT til at vurdere deres indtræden i Brugerklubben, med drift fra 1. januar 2011, jeg vedhæfter notat til din orientering.
LETT er enig i BvHDs betragtninger, så... gud ved hvor kæden hopper af, idet Bruun & Hjejle har en anden opfattelse.
Brugerklubben og medlemskommunerne er dog stadig og vil altid være for fælleskommunalt samarbejde og bestemt omkring udviklingen af SBSYS og vil under alle omstændigheder sørge for, at vi følger lovgivningen og alt er på plads ift. vores arbejde.
Skulle der være ubekendte forhold som BvHD ikke har bemærket, vil det straks blive bragt det i orden! det er klart, sådan fungere vi jo som offentlige forvaltning på alle områder.
Som sådan kommer det ikke som en overraskelse for kommunerne, at Traen springer op af boksen.
Vil har drøftet situationen omkring dét, at en leverandør ikke ville "give slip" på eksisterende kunde, og de følger det kunne have. BvHD skulle være beredt, og det vil jeg så vende med dem i denne uge.
VH Helle
Klubbens advokat fejer advarsel væk
Fire dage senere svarer brugerklubbens advokat.
Fra: Peter Dann Jørgensen
Sendt: 29. maj 2011 17:06
Til: Helle Berg
Emne: Vedr. ESDH udbud
Kære Helle,
Jeg har nu læst det fremsendte notat fra Bruun & Hjejle og kan konstatere, at der ikke heri fremføres forhold eller argumenter, der giver mig anledning til at revidere den opfattelse af udbudsforpligtelserne i forbindelse med Brugerklubben SBSYS, som vi har givet udtryk for i vores notat af 24. juni 2010.
Det anføres i notatet fra Bruun & Hjejle, at en ordregivende myndigheds tilslutning til Brugerklubben SBSYS ikke kan ske uden forudgående udbud. Dette begrundes med, at
kommunerne yder en "økonomisk modydelse blandt andet i form af bidrag til videreudvikling af softwaren".
Som det fremgår af punkt 4.2 i vores notat af 24. juni 2010, er vi helt enig i, at en kommune foretager et udbudspligtigt indkøb af tjenesteydelser, når den bidrager økonomisk til tredjemands videreudvikling af softwaren. Men det er indkøbet af videreudviklingsydelser, der er udbudspligtigt.
En kommune skal netop ikke yde en økonomisk modydelse for at blive optaget som medlem af Brugerklubben og opnå brugsret til SBSYS, og vi mener derfor fortsat, at selve indmeldelsen i Brugerklubben ikke kan betragtes som indgåelse af en offentlig kontrakt i udbudsdirektivets forstand.
Efter vores vurdering er det forhold, at en kommune ved indmeldelsen i Brugerklubben forpligter sig til at deltage i et fælles udbudspligtigt indkøb af videreudviklingsydelser, således ikke ensbetydende med, at kommunen erlægger en økonomisk modydelse for at opnå brugsret til SBSYS.
Notatet fra Bruun & Hjejle kritiserer også den i vores notat drøftede model, hvor Region Midtjylland optræder som indkøbscentral for Brugerklubbens medlemmer og indkøber videreudvklingsydelser gennem en anden indkøbscentral, nemlig SKI.
I vores notat anbefalede vi Struer Kommune og/eller Brugerklubben SBSYS at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrencestyrelsen om den pågældende models forenelighed med udbudsreglerne.
Eftersom vi har forstået, at Brugerklubben SBSYS har besluttet at afholde et EU-udbud med henblik på indkøb af videreudviklingsydelser til de eksisterende medlemmer af Brugerklubben, synes det imidlertid ikke længere aktuelt at indhente en sådan vejledende udtalelse.
Har du spørgsmål til ovenstående, er du naturligvis velkommen til at kontakte mig på ny.
God søndag.
Revideret juridisk notat udarbejdes
Dagen efter sender brugerklubbens formand en mail til Herning Kommune og Faxe Kommune.
Fra: Helle Berg
Dato: 30-05-2011 08:58:36
Til: "Mikko Winther Johansen" [Fra Faxe Kommune] og til Herning Kommune
Emne: VS: Vedr. ESDH udbud
---------------------------------------------------------
Kære Mikko og Henning
Som vi har talt sammen om i den forgangne uge, har BvHD været sat på notatet fra Bruun og Hjejle, så vi kunne får evt. problemstillinger be- eller afkræftet.
Nedenfor kan I se svar fra Peter Dann Jørgensen som sidste sommer udarbejdede Brugerklubbens notat. Peter holder fast i BvHD udlægning.
Brugerklubben arbejder nu på, at få lavet et revideret notat udfra situationen i dag, hvor vi er i gang med et begrænset udbud.
Blot til jeres orientering.
VENLIG HILSEN
HELLE BERG
CHEFKONSULENT FOR DIGITALISERING
